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適合三等司法特考、四等司法特考
壹、案例事實
Ａ涉嫌貪汙罪，檢警有相當理由相信其將贓款置放在委任律師Ｂ之家中事務所，於是聲請並取得法院核發搜索Ｂ辦公室之搜索票。警察持搜索票在搜索Ｂ事務所時，發現屬於Ａ之贓款；Ｂ的一捲錄音帶，內容為Ｂ指導Ａ如何洗錢等手段。警察又在Ｂ之辦公室搜索得到Ａ與Ｂ就甲犯罪細節之會談內容。問：
一、就搜索Ｂ律師的事務所等事實，有何問題？
二、就贓款、Ｂ的一捲錄音帶、Ａ和Ｂ的會談內容等，得否扣押？
貳、重要爭點
一、律師與當事人之秘匿特權的理論基礎
二、律師因業務上知悉之秘密，及業務上持有或保管他人之文書或物件，是否得為搜索扣押之客體？
參、律師與當事人之秘匿特權的理論基礎
一、法理基礎
我國刑事訴訟法§１８２條規定：「證人為律師、辯護人或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。」就此項規定，有學者稱之為律師與當事人之秘匿特權。而對於此項秘匿特權的法理基礎，王兆鵬教授認為有：
（一）、保障被告憲法上受律師協助的權利
依大法官釋字第六五四號解釋，指出售律師協助的權利，為憲法上的基本權利，應使被告實質享有：「刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得實質有效之保護，始能發揮防禦權之功能。」此一權利最核心的價值，在於被告得因此與辯護人放心的充分自由溝通，被告不致於恐懼、疑慮向辯護人吐實、求助，不用害怕與律師溝通之內容未來成為對己的不利證據。如果被告因為害怕國家追訴機關介入委任律師的業務，而窺得被告的相關證據，依此不敢完全表達就案件的內容、意見、想法和事實等，那麼憲法上所賦予被告律師權的保護，就如同虛設。
（二）、保障被告不自證己罪的權利
若當事人向律師陳述犯罪之細節與內容後，國家機關得以強制力強迫律師陳述該內容，或強制取得律師與當事人溝通的記錄，這就如同強迫律師成為國家機關的線民或代理人，也如同強迫代理人（律師）陳述對本人（被告）不利之事實，等於間接侵害被告不自證己罪之特權。
而對於律師與當事人間因業務關係之拒絕證言，林鈺雄教授認為其法理基礎，係著眼於特殊職業之高度信賴關係，由於欠缺這種特殊信賴關係，會使人人自危，因此，本法承認此種職業之人的拒絕證言權。
二、權利主體
就何人應為秘匿特權之權利主體，早期認為此權利之主體應為律師，目的在於維持律師之榮譽與尊嚴考量。爾後，學說則轉向認為此一特權主體應為「當事人」，目的則如上述，保護當事人勇於向律師為完整及誠實的陳述。
而此所謂的「當事人」，考量到規範的保護完整性，不應只限於訴訟中之當事人，只要是尋求律師協助的任何人，亦不論諮詢時是否有訴訟案件，皆應得主張之。
就我國現行法以觀，似規定享有拒絕證言權者應為律師而非當事人，若律師拋棄拒絕證言權，得陳述其與當事人間之溝通秘密。王兆鵬教授認為，雖從法條文義得出權利主體為律師，但此僅為「法律」規定的層次，而承前所述，被告享有的受律師協助的權利、不自證己罪特權等為憲法上重要的基本權利，且大法官釋字六五四號亦一再肯認，依此，即令我國刑訴法§１８２規定主體為律師，但從憲法解釋仍應認「當事人」始為本權利之主體。也因此，如果律師在偵查中，律師未得該被告允許而證言或陳述時，這些證詞或陳述，因為違反憲法之核心價值，在該被告之審判中亦不得為證據，沒有證據能力。
三、秘匿特權的要件與範圍
（一）、提供專業法律服務
此要件須注意，若律師於會談後決定不願意接受委任、或當事人決定不委任該律師，此之前的通訊內容仍應受保護。至於是否定有書面契約、是否接受報酬等，皆非所問。
而律師必須提供專業法律服務。若某人雖具律師資格，但是以共犯等身分向他人提供意見，而不是提供專業法律服務，則不受此特權之保護
（二）、溝通性
溝通包括言語或書面。秘匿特權只保護溝通，當事人交給律師之物體證據或文件不受保護，否則律師的處所無異為一無敵的贓物倉庫。
（三）、秘密性
律師與當事人間的溝通，必須具秘密的性質。所謂的秘密溝通，指當事人為求得律師協助，無欲使律師以外之第三人知悉的溝通，如果當事人與律師在公共場合討論案情，而又沒有採取合理的方式防範他人聽閱，得認為不具秘密性質。
四、違反秘匿特權的法律效果
就此，我國刑訴法§１８２條僅規定律師得就其所知悉之秘密拒絕證言，但無明文規定法律效果，王兆鵬教授從憲法上的解釋認為：「刑事」被告與律師通訊之內容，受憲法之保障，除有正當理由外，不得成為該被告之證據。如無憲法上之正當理由，不論係監聽或竊聽所取得之證據皆不得承為不利被告之證據。
肆、律師因業務上知悉之秘密，及業務上持有或保管他人之文書或物件，是否得為搜索扣押之客體？
一、實務見解
法務部 93.04.27. 法檢字第0920801416號：
要旨：律師因業務上知悉之秘密（例如：某甲向律師坦承犯罪事實所作成之文書紀錄），及業務上持有或保管他人之文書或物件（例如：某乙將逃漏稅捐之公司帳冊置於其律師事務所），是否得為搜索扣押之客體？
甲說：（否定說）：刑事訴訟法第一百八十二條規定律師就業務上知悉他人秘密之事項，得拒絕證言。故此部分不得成為搜索扣押之客體自不待言；至律師就業務上所持有或保管之文件，若不得拒絕扣押，則拒絕証言權即有瑕疪，是亦不得為搜索扣押之客體。
乙說：（肯定說）：刑事訴訟法第一百三十四條僅規定「政府機關」、「公務員」等持有或保管之文書或其他物件，非經該管監督機關或公務員允許，不得扣押，並未明文規定「業務」上之秘密或持有、保管物不得扣押，依「明示其一，排除其他」之法理，律師於業務上保管持有之文書物件，自得為搜索扣押之客體。又同法第一百三十三條規定「可為証據或得沒收之物，得扣押之。」，故律師因業務知悉之秘密，固得拒絕証言，惟該等秘密如已作成文書紀錄，自屬「可為証據之物」而得以扣押之。
丙說：（折衷說）：應分別以觀，如為因業務知悉之秘密：依刑事訴訟法第一百八十二條規定本得拒絕証言。該秘密雖已作成文書記錄，然與律師將該秘密陳述於審判庭制成筆錄，二者性質並無不同，自不得因該秘密已作成文書記錄，即主張其可為扣押之客體。如為業務上持有或保管之物，因法無明文排除，依刑事訴訟法第一百三十三條規定，自屬「得為証據之物」而得為搜索扣押之客體，否則無非鼓勵犯罪人，只要將犯罪証據寄放於律師事務所，即可不被扣押而脫免於罪。
〔法務部研究意見〕採丙說。
按刑事訴訟法第一百三十五條第一項第二款規定，被告與辯護人往來之郵件、電報以可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者為限，方得扣押之，而對被告與辯護人之往來郵電扣押設有限制，立法意旨在保障被告辯護依賴權。同理，律師因業務上知悉之秘密，如涉及辯護人與被告間基於信賴關係所獲知者，例如被告向辯護人坦承犯罪事實所作成之文書紀錄，應不得為搜索扣押之客體，否則亦將侵害被告之辯護依賴權。惟辯護人之權限並不包括為被告隱匿或湮滅罪證，若涉及湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，縱係在辯護人持有或保管中之物，亦得為搜索扣押之客體，否則無異鼓勵犯罪人，只要將犯罪證據寄放於辯護人處，即可不被扣押而脫免於罪。
二、學說見解
須分為不層面討論，一為律師持有之文件或物品是否得「扣押」；一為律師事務所是否得「搜索」？
（一）、是否得扣押文件？
若符合前述律師與當事人秘匿特權要件之文件、物品，應完全不得扣押。若律師事務所之文書物品，系律師因業務上知悉「秘密」而製作者，應完全不得扣押。若律師持有或保管他人寄託之文件或物品，則得扣押。
（二）、是否得搜索律師事務所？
若容許對律師事務所搜索，可能導致律師與當事人間的秘密關係蕩然無存，動搖人民對律師的信任。而搜索事務所，議可能發現另案或其他當事人之文件和證據，因此會影響當事人對律師的信任。比較法上，德、日皆准許對律師事務所搜索，僅某些物品不得扣押。
王兆鵬教授似認為，應得對律師事務所搜索，但應嚴格限制與規範：一、執行搜索時，執法人員無權檢視事務所文件內容，只能扣押，如此防止執法人員故意或意外得知律師業務上之機密。二、當文書是否屬於應扣押之物，或文書內容是否為律師業務上之秘密有爭執時，應容許執法人員先予以扣押。三、對於已扣押之文書資料應交由法官檢視內容，決定發還或扣押。四、即令法院認定扣押之文書無須返還律師，為防止無必要及不合理的隱私侵犯，法院對於扣押文書內容得設定閱覽的條件及限制，如僅有部分內容得為本案證據，其他涉及他人隱私或秘密不得公開。
伍、本題解析
一、就搜索Ｂ律師的事務所等事實，有何問題？
本題檢警有相當理由相信Ｂ之事務所存有證物而聲請搜索，此涉及律師與當事人之秘匿特權。而關於此特權的法理基礎如下：
（一）、保障被告憲法上受律師協助的權利
依大法官釋字第六五四號解釋，指出售律師協助的權利，為憲法上的基本權利，應使被告實質享有：「刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得實質有效之保護，始能發揮防禦權之功能。」此一權利最核心的價值，在於被告得因此與辯護人放心的充分自由溝通，被告不致於恐懼、疑慮向辯護人吐實、求助，不用害怕與律師溝通之內容未來成為對己的不利證據。
（二）、保障被告不自證己罪的權利
若當事人向律師陳述犯罪之細節與內容後，國家機關得以強制力強迫律師陳述該內容，或強制取得律師與當事人溝通的記錄，這就如同強迫律師成為國家機關的線民或代理人，也如同強迫代理人（律師）陳述對本人（被告）不利之事實，等於間接侵害被告不自證己罪之特權。
而本特權的權利主體，早期學說認為應為律師所有，現通說皆認為應為「當事人」始為權利主體。
再依實務見解，按刑事訴訟法第一百三十五條第一項第二款規定，被告與辯護人往來之郵件、電報以可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者為限，方得扣押之，而對被告與辯護人之往來郵電扣押設有限制，立法意旨在保障被告辯護依賴權。同理，律師因業務上知悉之秘密，如涉及辯護人與被告間基於信賴關係所獲知者，例如被告向辯護人坦承犯罪事實所作成之文書紀錄，應不得為搜索扣押之客體，否則亦將侵害被告之辯護依賴權。惟辯護人之權限並不包括為被告隱匿或湮滅罪證，若涉及湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，縱係在辯護人持有或保管中之物，亦得為搜索扣押之客體，否則無異鼓勵犯罪人，只要將犯罪證據寄放於辯護人處，即可不被扣押而脫免於罪。
綜上，搜索律師事務所因涉及與當事人之秘匿特權，故雖可搜索，但應嚴格遵守與規範，可參考學說：一、執行搜索時，執法人員無權檢視事務所文件內容，只能扣押，如此防止執法人員故意或意外得知律師業務上之機密。二、當文書是否屬於應扣押之物，或文書內容是否為律師業務上之秘密有爭執時，應容許執法人員先予以扣押。三、對於已扣押之文書資料應交由法官檢視內容，決定發還或扣押。四、即令法院認定扣押之文書無須返還律師，為防止無必要及不合理的隱私侵犯，法院對於扣押文書內容得設定閱覽的條件及限制，如僅有部分內容得為本案證據，其他涉及他人隱私或秘密不得公開。
二、就贓款、Ｂ的日記、Ａ和Ｂ的會談內容等，得否扣押？
是否得扣押須先視該物品、文書等是否屬於律師與當事人之秘匿特權的保護範圍而定，而該特權之要件有：
（一）、提供專業法律服務
此要件須注意，若律師於會談後決定不願意接受委任、或當事人決定不委任該律師，此之前的通訊內容仍應受保護。至於是否定有書面契約、是否接受報酬等，皆非所問。
而律師必須提供專業法律服務。若某人雖具律師資格，但是以共犯等身分向他人提供意見，而不是提供專業法律服務，則不受此特權之保護
（二）、溝通性
溝通包括言語或書面。秘匿特權只保護溝通，當事人交給律師之物體證據或文件不受保護，否則律師的處所無異為一無敵的贓物倉庫。
（三）、秘密性
律師與當事人間的溝通，必須具秘密的性質。所謂的秘密溝通，指當事人為求得律師協助，無欲使律師以外之第三人知悉的溝通，如果當事人與律師在公共場合討論案情，而又沒有採取合理的方式防範他人聽閱，得認為不具秘密性質。
本題，就贓款部份，因其非律師所提供的法律上專業服務，且根本不具溝通性，故得扣押。Ｂ的一捲錄音帶部份，因內容是指導Ａ如何洗錢，等於是以共犯身分提供意見，不是專業的法律上服務，故應得扣押。Ａ和Ｂ的會談內容部分，其應屬Ｂ律師所提供的法律上建議、訴訟策略、攻防和保護被告等，為專業法律服務，且具溝通性質，並可期待具有秘密性，所以屬於律師與當事人秘匿特權之保護範圍內，該文件不得扣押。
陸、參考文獻
１、王兆鵬，刑事訴訟講義，元照，四版，2009年9月。
２、林鈺雄，刑事訴訟法（上），元照，五版，2007年9月。
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